Le gouvernement devrait-il être en mesure d'empêcher les gens d'attacher des symboles, des mots ou des images aux drapeaux américains en public? Telle était la question posée à la Cour suprême dans Spence c. Washington, une affaire dans laquelle un étudiant a été poursuivi pour avoir affiché publiquement un drapeau américain auquel il avait attaché de grands symboles de paix. La Cour a conclu que Spence avait le droit constitutionnel d'utiliser le drapeau américain pour communiquer son message, même si le gouvernement n'était pas d'accord avec lui..
À Seattle, Washington, un étudiant du nom de Spence a accroché un drapeau américain à l'extérieur de la fenêtre de son appartement privé - à l'envers et avec des symboles de paix attachés des deux côtés. Il protestait contre les actes de violence du gouvernement américain, par exemple au Cambodge et les tirs mortels d'étudiants de l'université de Kent State University. Il voulait associer le drapeau plus étroitement à la paix qu'à la guerre:
Trois policiers ont vu le drapeau, sont entrés dans l'appartement avec la permission de Spence, ont saisi le drapeau et l'ont arrêté. Bien que l'État de Washington ait une loi interdisant la profanation du drapeau américain, Spence a été inculpé en vertu d'une loi interdisant l '«utilisation abusive» du drapeau américain, refusant aux gens le droit de:
Spence a été reconnu coupable après que le juge eut dit au jury que le simple fait d'afficher le drapeau avec un symbole de paix attaché constituait un motif suffisant de condamnation. Il a été condamné à une amende de 75 $ et condamné à 10 jours de prison (avec sursis). La Cour d'appel de Washington a infirmé cette affirmation, déclarant que la loi était trop large. La Cour suprême de Washington a rétabli la condamnation et Spence a fait appel devant la Cour suprême.
Dans une décision non signée, par curiam, la Cour suprême a déclaré que la loi de Washington "violait de manière inadmissible une forme d'expression protégée". Plusieurs facteurs ont été cités: le drapeau était une propriété privée, il était affiché sur une propriété privée, l'affichage ne risquait aucune violation de paix, et finalement même l'État a admis que Spence était «engagé dans une forme de communication».
Quant à savoir si l'État a un intérêt à préserver le drapeau comme «un symbole non allié de notre pays», la décision déclare:
Mais rien de tout cela n'avait d'importance. Même en acceptant un intérêt de l'État ici, la loi était toujours inconstitutionnelle parce que Spence utilisait le drapeau pour exprimer des idées que les téléspectateurs pourraient comprendre.
Il n'y avait aucun risque que les gens pensent que le gouvernement approuvait le message de Spence et le drapeau a tellement de significations différentes pour les gens que l'État ne peut pas interdire l'utilisation du drapeau pour exprimer certaines opinions politiques..
Cette décision a évité de se demander si les gens ont le droit d'afficher des drapeaux qu'ils ont modifiés en permanence pour faire une déclaration. La modification de Spence était délibérément temporaire, et les juges semblent avoir pensé que cela était pertinent. Cependant, au moins un droit à la liberté d'expression pour au moins temporairement «défigurer» le drapeau américain a été établi.
La décision de la Cour suprême dans Spence c. Washington n'a pas été unanime. Trois juges - Burger, Rehnquist et White - n'étaient pas d'accord avec la conclusion de la majorité selon laquelle les individus ont le droit de s'exprimer librement pour modifier, même temporairement, un drapeau américain afin de communiquer un message. Ils ont convenu que Spence était effectivement engagé dans la communication d'un message, mais ils n'étaient pas d'accord que Spence devrait être autorisé à modifier le drapeau pour le faire..
Écrivant une dissidence à laquelle se joint le juge White, le juge Rehnquist a déclaré:
Il convient de noter que Rehnquist et Burger étaient dissidents de la décision de la Cour dans Smith c. Goguen pour essentiellement les mêmes raisons. Dans ce cas, un adolescent a été reconnu coupable d'avoir porté un petit drapeau américain sur le siège de son pantalon. Bien que White ait voté avec la majorité, dans ce cas, il a joint une opinion concordante où il a déclaré qu'il ne "trouverait pas au-delà du pouvoir du Congrès ou des législatures des États, d'interdire d'attacher ou de mettre sur le drapeau des mots, des symboles, ou des publicités. »Deux mois seulement après la plaidoirie de l'affaire Smith, celle-ci a comparu devant le tribunal - bien que cette affaire ait été décidée en premier.
Comme c'était le cas dans l'affaire Smith c. Goguen, la dissidence ici manque tout simplement le point. Même si nous acceptons l'affirmation de Rehnquist selon laquelle l'État a intérêt à préserver le drapeau comme «un symbole important de la nation et de l'unité», cela n'implique pas automatiquement que l'État ait le pouvoir de réaliser cet intérêt en interdisant aux gens de traiter un drapeau privé. comme bon leur semble ou en criminalisant certaines utilisations du drapeau pour communiquer des messages politiques. Il y a une étape manquante ici - ou plus probablement plusieurs étapes manquantes - que Rehnquist, White, Burger et d'autres partisans de l'interdiction de la «profanation» du drapeau n'arrivent jamais à inclure dans leurs arguments..
Il est probable que Rehnquist ait reconnu cela. Il reconnaît, après tout, qu'il y a des limites à ce que l'État peut faire dans la poursuite de cet intérêt et cite plusieurs exemples de comportement gouvernemental extrême qui franchiraient la ligne pour lui. Mais où se trouve exactement cette ligne et pourquoi la trace-t-elle à la place qu'il fait? Sur quelle base autorise-t-il certaines choses mais pas d'autres? Rehnquist ne dit jamais et, pour cette raison, l'efficacité de sa dissidence échoue complètement.
Une autre chose importante doit être notée au sujet de la dissidence de Rehnquist: il précise que la criminalisation de certaines utilisations du drapeau pour communiquer des messages doit s'appliquer aux messages respectueux et méprisants. Ainsi, les mots «America is Great» seraient tout aussi interdits que les mots «America Sucks». Rehnquist est au moins cohérent ici, et c'est bien - mais combien de partisans des interdictions de profanation des drapeaux accepteraient cette conséquence particulière de leur position ? La dissidence de Rehnquist suggère très fortement que si le gouvernement a le pouvoir de criminaliser le fait de brûler un drapeau américain, il peut aussi criminaliser le fait de brandir un drapeau américain..